O que é Planeamento Fiscal através de Convenções?

Como funciona

A mecânica básica: o país A retém 30% sobre os dividendos pagos ao país B. O país A retém 5% sobre os dividendos pagos ao país C. O país B não tem uma convenção útil com o país A; o país C tem. Um investidor no país B insere uma entidade de holding no país C para receber os dividendos do país A, e depois paga-os de volta ao país B como um dividendo (ou juros, royalties, etc.) — economizando 25 pontos percentuais de retenção na fonte.

A convenção do país C foi negociada para aliviar a dupla tributação para os seus próprios residentes, não como um passe livre para os residentes do país B. O planeamento através de convenções abusa disto ao canalizar rendimentos através de um país sem conexão comercial com o negócio subjacente, apenas para aceder à sua rede de convenções.

Estruturas históricas

Antes do BEPS, as estruturas comuns de planeamento através de convenções incluíam:

• BV / Cooperativa Holandesa — Os Países Baixos têm uma extensa rede de convenções; a cooperativa holandesa permitia historicamente a saída de dividendos sem retenção na fonte holandesa. Combinada com o acesso a convenções de origem nos Países Baixos, era o conduíte preferido para M&A europeus e investimento estrangeiro nos EUA.
• Holding de Chipre — antes de 2018, a ampla rede de convenções de Chipre, juntamente com a quase inexistente retenção na fonte para saídas, tornava-o o conduíte preferido para a Rússia e o Médio Oriente.
• Maurícias — Índia — A convenção Maurícias-Índia isentava de impostos sobre ganhos de capital, tornando Maurícias a porta de entrada para investimentos de portfólio indianos. Renegociada em 2016.
• Triângulo EUA-Países Baixos-Bermudas — O "double Irish with a Dutch sandwich" da Apple antes do seu encerramento.

Cenário pós-BEPS

A Ação 6 do BEPS da OCDE/G20 (2015) comprometeu os países a introduzir disposições anti-abuso nas convenções. O MLI (assinado em 2017) implementou estas disposições nas convenções de mais de 100 países simultaneamente. As convenções modernas agora incluem:

• Limitação de Benefícios (LOB) — testes objetivos para residência em convenções (empresa pública, propriedade, comércio ou negócio ativo, benefícios derivados).
• Teste do Principal Propósito (PPT) — teste subjetivo que nega benefícios onde um dos principais propósitos era obtê-los.
• Requisitos de beneficiário efetivo — benefícios de convenção disponíveis apenas para o beneficiário efetivo do rendimento, não para um conduíte.
• GAAR doméstico — salvaguarda caso os mecanismos da convenção falhem.

Efeito combinado: holdings puramente de conduíte sem substância comercial são rotineiramente negadas benefícios de convenção. As autoridades fiscais emitem desafios de substância de gestão, negam reduções de retenção na fonte e frequentemente impõem penalidades adicionais.

O que ainda funciona

O acesso à convenção através de um país de holding continua legítimo quando a estrutura tem substância comercial genuína:

• Sede real / gestão regional — tomada de decisões central, funções estratégicas, executivos baseados na jurisdição.
• Gestão de ativos ou substância operacional — pessoal, instalações, operações além de apenas deter ações.
• Conexão de comércio ou negócio ativo — rendimento da convenção ligado às atividades comerciais reais da holding.
• Status de empresa pública — grupos cotados geralmente passam LOB sem dificuldade.
• Qualificação de beneficiário equivalente (benefícios derivados) — beneficiários efetivos são residentes da convenção que se qualificariam diretamente.

As estruturas históricas de "caixa de correio + diretor nomeado" não sobrevivem a uma revisão. A substância moderna é composta por pessoal a tempo inteiro, instalações com recibos de renda, reuniões de conselho realmente realizadas na jurisdição, e tomada de decisões documentada de forma contemporânea.

Exemplos

• Investidor russo usa holding de Chipre para dividendos de propriedade no Reino Unido, após o MLI de 2017. A convenção Chipre-Reino Unido isenta de impostos sobre dividendos. Holding de Chipre = SPV sem empregados, sem instalações, fundada um mês antes do negócio. A HMRC do Reino Unido aplica o PPT (convenção Reino Unido-Chipre conforme modificada pelo MLI): um dos principais propósitos era o benefício da convenção; benefício negado → aplica-se 20% de retenção na fonte do Reino Unido. O investidor russo não vê benefício de Chipre e enfrenta a negação do Reino Unido.
• Multinacional francesa utiliza uma holding luxemburguesa para subsidiárias europeias. A holding luxemburguesa tem uma equipa de 5 pessoas, gere investimentos, toma decisões de aquisição em Luxemburgo, e opera há 8 anos. Dividendos da subsidiária francesa para Luxemburgo: aplica-se a convenção França-Luxemburgo de 5%. Desafio PPT: a substância defende a posição; benefício concedido.

Erros comuns

• Acreditar que estruturas de caixa de correio ainda funcionam. Não funcionam. PPT, LOB, desafios de beneficiário efetivo e GAARs domésticos neutralizam todos os conduítes apenas de papel.
• Subestimar os requisitos de substância. "Substância" hoje significa pessoal qualificado a tempo inteiro, instalações reais com despesas operacionais, e tomada de decisões documentada em atas de reuniões realizadas localmente. Diretores simbólicos e um escritório virtual falham em todos os testes modernos.
• Esquecer o Pilar Dois. Para grupos com receitas superiores a €750M, o Pilar Dois QDMTT e IIR podem recuperar imposto adicional mesmo quando a retenção na fonte do país de origem é reduzida. O planeamento através de convenções traz menos benefícios do que antes, mesmo quando funciona.
• Ignorar o GAAR doméstico do país de origem. Mesmo um posicionamento de convenção bem-sucedido no país de origem pode falhar sob o GAAR doméstico do país de origem (França abus de droit, GAAR do Reino Unido, GAAR da Índia).